Los continuos anuncios de denuncias y querellas contra el Gobierno por la gestión de la crisis sanitaria del coronavirus reflejan el sombrío horizonte judicial que tiene este ejecutivo por delante. Este hecho parece precipitar la acción del Gobierno por intentar controlar férreamente el poder judicial, uno de sus grandes anhelos. Las últimas noticias, en este sentido, son las que reflejaban ayer los medios de comunicación en torno a la súbita impaciencia por parte del Gobierno de renovar ese tercio de los magistrados del Tribunal Constitucional que hace ya más de medio año que cumplieron su mandato. Esta renovación estaba aparcada, pero se presenta ahora como una oportunidad única para tratar de llevar al Alto Tribunal personas afines que pudieran servir de peones útiles ante las responsabilidades judiciales que el Gobierno va a tener que afrontar en breve. Afortunadamente, los magistrados a renovar forman parte de la cuota del Congreso, lo que hace necesario alcanzar una mayoría de tres quintos, por lo que es necesario un acuerdo de amplio espectro que, en la situación actual, se antoja complicado.  (Sobre el nombramiento y renovación de los miembros del Tribunal Constitucional, véanse los artículos 159 de la Constitución y 16 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Entrando en materia, la responsabilidad de las autoridades y personal al servicio de las Administraciones Públicas, el Gobierno incluido, puede ser de tres tipos: civil, penal y administrativa. Las tres pueden darse a la vez simultáneamente o de manera independiente. Pues bien, el escenario de responsabilidad más probable al que se enfrenta el Gobierno ante la crisis sanitaria actual es la penal y la civil. La responsabilidad penal podría por la nefasta gestión llevada a cabo podría tener apoyo legal en varios tipos penales regulados en nuestro vigente Código Penal (prevaricación por mantenimiento de manifestaciones a sabiendas del riesgo que ya se había advertido en informes elaborados por diferentes órganos de la propia Administración General del Estado, malversación de caudales públicos en la tramitación de expedientes de contratación pública para la adquisición de material sanitario a un precio muy superior al de mercado y relajando de manera muy dudosa los principios básicos de la contratación pública, homicidio imprudente por el aumento exponencial de los contagios a resultas de la tardanza en la adopción de medidas por parte del Gobierno o por los contagios sufridos por los sanitarios o resto de servidores públicos en el ejercicio de su cargo sin contar con la protección adecuada).

Dicha responsabilidad penal será compatible con el reconocimiento de una responsabilidad civil derivada de delito y, por ende, con el otorgamiento de indemnizaciones a favor de las personas damnificadas.

El otro escenario posible y más que probable es la responsabilidad patrimonial del Estado que se podría invocar como consecuencia de la actuación negligente del Gobierno. Recordemos que la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas es una responsabilidad civil extracontractual, regulada hoy en las Leyes 39/2015 (aspectos adjetivos-procedimentales) y 40/2015 (aspectos sustantivos).

Pasamos a centrar el análisis en la posibilidad de reclamar responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado como consecuencia de los contagios sufridos por el personal sanitario y demás servidores públicos infectados, algunos con resultado de muerte, como consecuencia de la deficiente protección con la que ha tenido que afrontar su trabajo, que es uno de los ámbitos en los que, como ya han anunciado algunos colectivos de profesionales sanitarios, se va a centrar la exigencia de responsabilidad por las actuaciones del Gobierno.

Como sabemos, los presupuestos de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas son tres: lesión resarcible, imputación del daño y relación de causalidad. Debemos analizar la concurrencia de cada uno de ellos en el supuesto de hecho que se nos plantea en la consulta para saber si podría existir una responsabilidad patrimonial de la Administración.

Respecto de la lesión resarcible, de acuerdo con lo establecido en el artículo 32.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, el daño alegado debe ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con respecto a una persona o a un grupo de personas. A estos tres requisitos habría que añadirle un cuarto, recogido hoy en el artículo 34.1 del citado texto normativo, que indica que el daño ocasionado a la víctima debe tratarse de una lesión antijurídica, es decir, que se trate de un daño que éste (la víctima) no tenga el deber de soportar de acuerdo con la Ley. Pues bien, en el caso que nos ocupa se puede afirmar que se cumplen estos cuatro requisitos. Especial importancia cobra este último, pues, como ha reiterado nuestra jurisprudencia, aún en el supuesto de una asunción voluntaria por los funcionarios de los riesgos inherentes a su participación en la prestación funcionarial del servicio público, ello no conlleva que los empleados públicos tengan el deber jurídico de soportar cualquier daño o perjuicio patrimoniales que reciban en el ámbito del funcionamiento de dicho servicio público.

Por lo que a la imputación del daño hace referencia, al establecer el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, un mando único centralizado en los Ministerios de Sanidad, Defensa, Interior y Transportes, atribuyéndoles la autoridad para para dictar las órdenes, resoluciones, disposiciones e instrucciones interpretativas que, en la esfera específica de su actuación, sean necesarios para garantizar la prestación de todos los servicios, ordinarios o extraordinarios, en orden a la protección de personas, bienes y lugares, parece evidente que las órdenes para la protección de los colectivos con mayor riesgo de contagio en la prestación de su actividad profesional, como son los sanitarios o las fuerzas de orden público, deberían haber sido dictadas por el Ministerio de Sanidad, Interior y Defensa y que, por ende, es a dichos Ministerios a los que cabe imputar las posibles consecuencias en orden a la determinación de sus respectivas responsabilidades.

Por último, en orden a establecer la relación de causalidad entre las decisiones adoptadas por los citados Ministerios y el contagio de los servidores públicos a los que se ha hecho referencia, parece evidente que el alto porcentaje de sanitarios contagiados en nuestro país no es debido precisamente a una casualidad sino a una causalidad, como es el hecho de que hayan tenido que desarrollar sus funciones sin la adecuada protección (los llamados EPIs).

Por consiguiente, una vez que se pruebe la relación directa entre los deficientes equipos de protección, incluidas mascarillas defectuosas, y el contagio, surgirá el derecho de este personal a verse resarcido e indemnizado por la Administración Pública de todos los daños y perjuicios que se le hubiesen irrogado hasta alcanzar su plena indemnidad.  El material probatorio no es de difícil obtención, pues el daño causado se sitúa en el ámbito del cumplimiento de un acto de servicio, resultando acreditado el título de atribución de la responsabilidad administrativa patrimonial.

En consecuencia, en el supuesto de hecho analizado concurren los cuatro requisitos exigidos para poder hablar de una lesión resarcible. El contagio de los profesionales sanitarios en mayor medida y de las fuerzas de orden público en menor medida es un daño antijurídico (que no tenían la obligación de soportar), efectivo y tangible (en algunos casos con resultado de muerte y en otros con lesiones graves a su salud), evaluable económicamente e individualizado. Asimismo, este daño es imputable directamente a las negligentes actuaciones llevadas a cabo por los Ministerios que asumieron el mando único de la lucha contra esta pandemia, cuyas actuaciones han puesto en riesgo la actividad de estos profesionales al no proveerles de los instrumentos o herramientas de protección necesarias para poder llevar a cabo su actividad de manera eficiente y segura. Por todo ello, la relación de causalidad, como ya ha quedado dicho, es clara.

Por todo ello, podemos afirmar que se cumplen, a nuestro modo de ver, de manera evidente y palmaria los requisitos exigidos en nuestro ordenamiento jurídico para poder hablar de responsabilidad patrimonial y, por ende, es más que probable que se inicien reclamaciones en tal sentido contra el Estado por parte de los profesionales afectados y contagiados en el ejercicio de su actividad.

Sólo queda preguntarse si esta responsabilidad patrimonial se ha cometido como consecuencia de una falta personal o de una falta de servicio y, por ende, si la Administración debería ejercer la acción de regreso contra las autoridades y personal que han tomado decisiones en el caso de que resulte condenada como consecuencia de las reclamaciones que contra ella ya se han anunciado. Parece razonable pensar que teniendo en cuenta el poco acierto que en la compra de material sanitario de protección ha tenido el mando único estatal estamos en presencia de una falta personal y no de servicio, como ya se ha comentado más arriba, y que se trataría de una responsabilidad patrimonial por negligencia grave de las autoridades y personal encargados de proporcionar medios de protección a los colectivos ya citados. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 36.2 de la Ley 40/2015, la Administración Pública, si tuviera que indemnizar a los afectados, deberá exigir de oficio mediante la instrucción del oportuno procedimiento administrativo el dinero desembolsado a dichas autoridades. Todos sabemos que, en España, desgraciadamente, esta acción de regreso no se ejercita nunca, pero ya va siendo hora de que cambie esta situación, y más ante un caso tan flagrante y emblemático como éste. Sería un buen aviso pro futuro a gestores desahogados y negligentes.

Ante este panorama, es comprensible el nerviosismo que ya se ha instalado en alguno de los miembros del Gobierno y las precauciones que los técnicos empiezan a tomar, como es el caso de la Directora General de Salud de la Comunidad de Madrid, quien dimitió la semana pasada al negarse a firmar un documento con el que no estaba de acuerdo. Aquí cada cual empieza a tratar de salvarse como pueda ante lo que se avecina.

Antonio Alonso Timón